Supply Chain Magazine, Septembre 2017

Avis d’expert, par David Hirsch, Avocat à la Cour

Contrôle douanier : comment abaisser efficacement le niveau de risque ?

Il est indispensable de bien se préparer aux contrôles douaniers si l’on veut éviter lors du dédouanement des problèmes de blocage de marchandises, de retards, de destructions, de pénalités, mais aussi un risque en termes de réputation. Les risques financier (pénalités) et réputationnel (risque de condamnation pénale) peuvent également survenir en contrôle « a posteriori », i.e. quand l’administration vérifie « après coup » la régularité des opérations déjà déclarées et réalisées. Voici quelques pistes, tirées de mes 15 ans d’expérience en matière de droit douanier, fiscalité indirecte et TVA, dont 7 ans chez LVMH, en tant que responsable du Groupe pour ces sujets.

Nous avons cette chance en France, par rapport à d’autres pays en Europe et dans le monde, d’avoir une administration des douanes, la DGDDI (Direction Générale des Douanes et des Droits Indirects) qui agit comme un véritable partenaire des entreprises. Mais cela ne doit pas faire oublier sa mission de « police des marchandises » : la douane est dotée de pouvoirs étendus lui permettant de mener à bien les investigations nécessaires afin de rechercher les infractions au droit douanier et de les sanctionner. L’opérateur doit donc se préparer le plus efficacement possible aux contrôles douaniers.  D’autant qu’en France comme dans de nombreux autres pays, les contrôles et contentieux douaniers relèvent d’un « droit pénal spécial ». Les manquements au droit douanier – même formels – peuvent être qualifiés de contraventions ou de délits douaniers et certains sont passibles de lourdes pénalités, voire d’emprisonnement avec une responsabilité pénale du dirigeant.

Définir un interlocuteur privilégié

Aussi perfectionnés que soient les dispositifs de prévention mis en place dans les entreprises (démarche de veille juridique, audits, certifications type Opérateur Economique Agréé…), l’erreur est humaine et la loi n’est pas toujours aussi claire que le législateur l’aurait voulu. Il est donc nécessaire de constituer « cellule d’intervention » en interne, une équipe ad hoc qui sera à même non seulement de préparer l’entreprise à un éventuel contrôle douanier, mais aussi de répondre le cas échéant, de façon coordonnée et ciblée, aux demandes de l’administration des douanes. Pour augmenter l’efficacité et la réactivité des réponses, celles-ci doivent être préparées sur le terrain et au maximum décidées sur le terrain. Il est recommandé de désigner par avance la personne en charge de « centraliser » à la fois les requêtes des douanes et les réponses qui leur sont apportées. Dans l’entreprise, il n’est pas rare que ce rôle revienne au Directeur Supply Chain, au Directeur Administratif et Financier, ou encore au Directeur Juridique, qui sera averti en premier du contrôle.  Il s’agit de faire en sorte qu’au moins deux Directeurs (l’un plus « opérationnel » et l’autre plus « administratif ») soient les interlocuteurs privilégiés des douanes, sur délégation de la Direction Générale de l’entreprise : c’est en limitant le nombre d’interlocuteurs que l’on réduit le risque de confusion et donc les éventuelles incompréhensions entre l’entreprise et l’administration des douanes. Afin de valider la cohérence et la qualité des réponses apportées, le ou les directeurs concernés devront dans l’idéal être assistés d’un responsable douane interne ou d’un conseil externe lors des auditions et de l’ensemble de la procédure.

Se doter d’un appui technique

En cas de divergence d’analyse entre l’administration des douanes et l’entreprise, l’appui d’un spécialiste du droit douanier peut s’avérer déterminant lors des « auditions », la rédaction des procès-verbaux,  d’observations, etc. Sur l’ensemble de la procédure, il s’agit de rétablir un équilibre, de pouvoir « faire le poids » en termes de connaissance des procédures de contrôle et de droit douanier. Voici deux exemples concrets de contentieux avec la douane où un tel appui technique peut être bien utile :

Exemple n°1 :  L’administration française estime que des redevances de marque auraient dû être réintégrées dans la valeur en douane déclarée par l’entreprise lors de l’importation de marchandises. Jusqu’à l’année dernière, la Commission de Conciliation et d’Expertise Douanière (CCED) pouvait agir dans ce genre de cas à la façon d’un « juge de paix » entre l’opérateur et les douanes, en permettant une discussion « technique » dans un cadre non-juridictionnel. Mais la loi de finances rectificative pour 2016 a supprimé la CCED depuis le 1er janvier 2017. Aujourd’hui seul le « droit d’être entendu » prévaut : ainsi l’opérateur, de préférence appuyé par des spécialistes en droit douanier, se doit d’exprimer clairement lors des auditions les faits et sa position au sein des procès-verbaux rédigés par le service de contrôle, et de formuler des observations dans les délais légaux si une infraction est constatée. Il se prépare ainsi, même s’il ne le souhaite pas, à l’éventualité d’un contentieux, et se ménage la possibilité de transiger dans de meilleures conditions sur proposition de l’administration.

Exemple n°2 : Un contrôle douanier intervient en Corée du Sud chez l’un des distributeurs de produits fabriqués par une entreprise française. L’administration des douanes coréennes, dans le cadre de l’application de l’Accord de Libre-Echange Union Européenne-Corée, tente d’obtenir un maximum d’informations de la part de la partie exportatrice française. Que faire ? D’un point de vue technique, au vu de l’accord bilatéral, cette démarche est légalement contestable, ce qu’un spécialiste en droit douanier pourra confirmer : il pourra conseiller de « déplacer » le contrôle : c’est l’administration des douanes françaises qui est compétente pour le contrôle des preuves d’origine, l’administration coréenne devant officiellement la saisir pour les besoins du contrôle. L’exportateur français répondra ainsi aux questions des douanes françaises et non pas, directement et donc de façon périlleuse, aux douanes coréennes.

Apprendre de ses erreurs 

Le contrôle ou contentieux douanier doit systématiquement faire l’objet d’un retour d’expérience (RETEX) : les parties prenantes au contrôle dans l’entreprise doivent identifier les procédures et traitements à modifier. Cela peut sembler une évidence, pourtant il est fréquent de voir des entreprises ne pas corriger leurs procédures et rencontrer à nouveau le même écueil quelques années plus tard. Ce retour d’expérience doit donc être fait au plus tôt afin d’éviter une pénalité alourdie lors du prochain contrôle ; en effet, l’entreprise ayant déjà été précédemment sanctionnée pour le même type d’infraction pourrait être considérée comme « récidiviste ». L’entreprise ne doit pas se mettre dans la situation où, ayant transigé, elle ne rectifie pas les traitements en cause.